Подрядные работы: когда нельзя привлечь самозанятого

Марина Шобохонова
Марина Шобохонова

Специалист по техносферной безопасности, эксперт по независимой оценке квалификации в области охраны труда

В статье рассказали, как соблюсти требования охраны труда при выполнении подрядных работ самозанятыми, как не нарушить закон, подменяя отношения «заказчик-исполнитель» трудовыми. Роструд и ФНС выпустили уже не одно разъяснение, как раскусить нарушителей закона. Мы подскажем, как организовать подрядные работы без дальнейшего признания трудовых отношений.

Плюсы работы с самозанятыми для компании

Заключение трудовых договоров накладывает на работодателя обязанность по уплате обязательных страховых взносов. Сумма взносов на пенсионное обеспечение и социальное страхование внушительная, и является одной из причин прекращения индивидуальной предпринимательской деятельности. Индивидуальный предприниматель, даже не получая прибыль, обязан регулярно оплачивать обязательные платежи, штрафы и недоимки за каждого работника, которого он нанял по трудовому договору. Из-за этого многие предприниматели, в том числе руководители компаний малого и среднего бизнеса, вынуждены выводить работников из штата, а их функционал передают на аутсорсинг.

Самозанятость — это деятельность физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем, с уплатой налога на профессиональный доход. Институт самозанятости был предназначен для вывода из тени тех, кто сдавал квартиры, занимался переводами с иностранных языков, сидел с чужими детьми, выгуливал собак за плату. Таким образом считалось, что самозанятые выйдут из тени и бюджет пополнится. Идея отличная, пока физическое лицо, выполняя определенные работы или оказывая услуги, будет исполнять их в одиночку, без привлечения других лиц. Законом также предусмотрены ограничения по доходу самозанятых.

Преимущества и недостатки работы с самозанятыми

Плюсы для организации Плюсы для самозанятого
Нет необходимости уплачивать фиксированные взносы на пенсионное и социальное страхование Простота регистрации в электронном кабинете «Мой налог»
Нет обязанности проводить мероприятия по охране труда (проводить обучение, инструктажи, покупать спецодежду и оснастку, выдавать наряд-допуск) Отсутствие отчетности. Декларацию составлять не нужно.
Минусы для организации Минусы для самозанятого
Легкое признание подмены трудовых отношений Нельзя иметь помощников
Доначисление фиксированных страховых и пенсионных взносов, штрафы. Отсутствие страхового стажа для пенсии и пособий по нетрудоспособности и несчастным случаям
Не все работы могут быть выполнены самозанятыми Нет записи в трудовой книжке

Использование режима самозанятости для организаций связано с экономией на страховых взносах.  При договорах с самозанятыми перечислять их не нужно, а при трудовых отношениях в ФСС и пенсионный фонд отчисляют примерно более тридцати процентов от фонда оплаты труда.

Нужно ли обучать охране труда самозанятых, которых привлекли по договору ГПД

Прежде всего, определим, по каким признакам можно отделить гражданско-правовые отношения от трудовых.

Есть письма Роструда, Минтруда, которые рекомендуют проводить вводные инструктажи для самозанятых. Вот одно из последних — Письмо Минтруда от 17 мая 2019 г. № 15-2/ООГ-1157 «О необходимости проведения инструктажей по охране труда с лицом, выполняющим работы по гражданско-правовому договору». В нем чиновники ведомства рекомендуют проводить с исполнителями по ГПХ не только вводный, но и первичный инструктаж на рабочем месте. При этом упор делают на «участие в производственной деятельности».

При этом Минтруд, почему-то неправильно толкует этот термин с точки зрения 209 статьи ТК РФ.

Прежде всего, самозанятый не является работником. Согласно ст. 11 Трудового кодекса, трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, на самозанятых не распространяются.

В чем опасность для руководителя компании и специалиста по охране труда бездумно следовать разъяснениям Минтруда или Роструда? В том, что такие действия однозначно дадут суду расценить проведение с самозанятыми инструктажей по охране труда, выдачу СИЗ,  как факт, свидетельствующий о наличии между сторонами именно трудовых, а не гражданско-правовых отношений (п. 15 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 3 (2018), определение Верховного Суда РФ от 2 сентября 2019 г. № 41-КГ19-10).

Самозанятый не является работником, поэтому средства труда он должен добывать сам. Поэтому с ним нельзя проводить инструктажи по охране труда, а также обучение безопасным методам и приемам выполнения работ, стажировки, обучение оказанию первой помощи, обучение правильному применению СИЗ. Работы по гражданско-правовым договорам выполняются исполнителями исключительно на свой страх и риск, с использованием собственных средств индивидуальной защиты и оснастки.

В договорах с самозанятыми нельзя указывать периодичность выплат, схожей по основным признакам с авансом и заработной платы, а также нельзя обеспечивать самозанятых СИЗ с оформлением личной карточки.

Если с самозанятым произойдет НС, все эти документально подтвержденные факты позволят признать отношения трудовыми. Чем это чревато для работодателя? Доначислением обязательных страховых платежей, штрафами, обязанностью по расследованию НС, гражданские иски на пожизненное содержание иждивенцев от семьи инвалида или погибшего пострадавшего.

Чем рискует компания, если привлекает к подрядным работам самозанятых

Представители застройщика часто жалуются, что подрядчики принимают на субподряд самозанятых. Те выполняют работы в одиночку, зачастую без применения СИЗ, без удостоверений. Компания в этом случае серьезно рискует.

В части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации указано, что лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее — лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор строительного подряда.

Лицо, осуществляющее строительство, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, охраны труда в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации и (или) информационной модели (если она требуется).

Согласно части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, работы по договорам строительного подряда, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Приказ Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624 утвердил Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Эти работы могут быть выполнены участниками СРО. Есть и исключения, когда не нужно быть членами СРО (договора менее 10 млн. руб.), но и в этом случае речь идет только об индивидуальных предпринимателях и юридических лицах. Следовательно, самозанятые не могут быть исполнителями в договорах строительного подряда, перечисленные в приказе № 624 от 30 декабря 2009 г. По остальным работам ограничений к привлечению самозанятых нет.

Еще одним ограничением для заключения договоров гражданско-правового характера является не единоличный характер работы. Если правилами по охране труда предусмотрено выполнение работ в составе бригады, с выдачей наряда-допуска, с двусторонним подписанием акта приемки внеплощадочных и внутриплощадочных работ, актов-допусков, привлекать к таким работам самозанятого категорически запрещается.

Перечень работ с повышенной опасностью определен в правилах по охране труда:

  • пункт 22 Правил по охране труда в строительстве, утвержденных приказом Минтруда от 11.12.2020 № 883н;
  • пункт 29 Правил по охране труда при выполнении электросварочных и газосварочных работ, утвержденных приказом Минтруда от 11.12.2020 № 884н;
  • пункт 42 Правил по охране труда при производстве цемента, утвержденных приказом Минтруда от 16.11.2020 № 781н;
  • пункт 24 Правил по охране труда при производстве отдельных видов пищевой продукции, утвержденных приказом Минтруда от 07.12.2020 № 866н;
  • пункт 12 Правил по охране труда в жилищно-коммунальном хозяйстве, утвержденных приказом Минтруда от 29.10.2020 № 758н;
  • пункт 32 Правил по охране труда при размещении, монтаже, техническом обслуживании и ремонте технологического оборудования, утвержденных приказом Минтруда от 27.11.2020 № 833н.
  • пункт 17 Правил по охране труда при хранении, транспортировании и реализации нефтепродуктов, утвержденных приказом Минтруда от 16.12.2020 № 915н;
  • пункт 22 Правил по охране труда в сельском хозяйстве, утвержденных приказом Минтруда от 27.10.2020 № 746н и т.д.

Что делать, если самозанятый получил травму при выполнении подрядных работ

Несчастный случай, произошедший во время выполнения работ по договорам гражданско-правового характера, в отношении самозанятого не является страховым случаем.

Плательщик налога на профессиональный доход, которым является самозанятый, не является плательщиком налога на доходы физических лиц (НДФЛ) и обязательных взносов на обязательное социальное страхование, в том числе на страхование от несчастных случаев и профессиональных заболеваний.  Это влечет за собой экономию на налоговых отчислениях как плюс,  и полную беззащитность при нештатных ситуациях. Самозанятый не является работником, поэтому больничный лист ему не оформляется.

Самозанятые граждане не подлежал регистрации в Фонде в качестве страхователей, добровольно вступивших в правоотношения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и уплачивающих за себя страховые взносы.

При этом в соответствии с частью 3 статьи 2 Закона № 255-ФЗ физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, вправе добровольно вступить в правоотношения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, вне зависимости от применения ими специального налогового режима «Налог на профессиональный доход» (Письмо ФСС РФ от 28.02.2020 № 02-09-11/06-04-4346 «на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»).

Если с самозанятым произойдет несчастный случай на территории заказчика, необходимо выполнить следующие действия:

  1. Устранить действие травмирующего фактора, обеспечив собственную безопасность и безопасность других лиц, находящихся на территории, где произошел несчастный случай.
  2. Вызвать скорую помощь. Оценить состояние пострадавшего,  и до приезда скорой оказать первую помощь. Передать пострадавшего бригаде скорой помощи. При отсутствии технической возможности (отдаленная местность, тайга, судно в плавании), обеспечить транспортировку пострадавшего к месту оказания первичной медико-санитарной помощи (травмпункт, любое учреждение здравоохранения.

На этом мероприятия заказчика при несчастном случае с пострадавшим самозанятым завершаются. Если по уведомлению от больницы на территорию заказчика явится представитель правоохранительных органов или трудовой инспекции, необходимо дать все нужные пояснения, предъявить копию договора гражданско-правового характера, дать возможность провести осмотр места происшествия и опрос очевидцев произошедшего несчастного случая.

В том случае, если самозанятый или члены его семьи подадут заявление в трудовую инспекцию или другой государственный орган (прокуратура, ФСС) о произошедшем несчастном случае и признании его производственным, юристы заказчика должны настаивать на отсутствии каких-бы то ни было трудовых отношений с самозанятым. Именно на истца-самозанятого возложена обязанность представить достаточные доказательства того, что он был допущен к работе заказчиком надлежащим лицом, подчинялся правилам внутреннего трудового распорядка работодателя, получал заработную плату за выполняемую работу.

Существенными признаками трудовых правоотношений являются:

  • работа выполняется исполнителем в соответствии с указаниями и под контролем другой стороны;
  • происходит интеграция работника в организационную структуру предприятия; происходит выполнение работы в интересах другого лица лично пострадавшим в соответствии с определенным графиком или на рабочем месте, которое указывается или согласовывается стороной, заказавшей ее;
  • периодическая выплата вознаграждения пострадавшему; работа предполагает предоставление инструментов, материалов и механизмов стороной, заказавшей работу).

Это следует из Определения судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 8 ноября 2021 г. № 18-КГ21-100-К4 «Дело о признании отношений трудовыми».

Единственным вариантом «подстелить соломку» на случай травмы при безупречном заключении договора подряда является страхование самозанятым самого себя.

На страховом рынке есть различные программы страхования самозанятых, предусмотренные для защиты имущественных интересов, жизни, здоровья и трудоспособности застрахованного самозанятого лица.

Марина Шобохонова
Марина Шобохонова

Специалист по техносферной безопасности, эксперт по независимой оценке квалификации в области охраны труда